No es descabellado que en nuestras conversaciones con los niños nos inspiren cierta ternura los más ingenuos e inocentes y no dejen de sorprendernos los más precoces y resabiados.
Y es que mientras que en los primeros, vemos lo que en puridad fuimos una vez, en los segundos vemos en parte, en lo que nos hemos convertido luego como adultos.
Sea como fuere, aunque resulte de Perogrullo decirlo, todos somos hijos de alguien y hasta llegar a donde estamos hemos vivido un proceso paulatino de crecimiento físico y madurativo en el que han concurrido infinidad de factores, tanto para bien como para mal, y en su mayor parte influenciados por las relaciones que hemos tenido con nuestros progenitores y de estos entre sí.
La mayoría de los que ya pintamos canas, hemos crecido apoltronados en una infantil y luego juvenil zona de confort, sabiéndonos afortunados y ajenos a las situaciones tantas veces vistas en las películas norteamericanas, especialmente de televisión.
En ellas se narraban tremendas disputas judiciales por las custodias de los hijos en los correspondientes divorcios, donde era recurrente que se dictara algo que nos llamaba poderosamente la atención, por lo inaudito, las denuncias de maltrato entre personas que se habían querido y las órdenes de alejamiento.
Sin embargo, como bien sabemos, la sociedad ha cambiado y el concepto de familia no es ya el de antaño, puesto que la mayoritaria salida de la mujer del hogar para encontrar trabajo y la aspiración a no ser una mera madre ama de casa, ha supuesto un replanteamiento del reparto de los roles de los progenitores que no existía en el pasado, lo que ha incidido de forma notable en el derecho, cuanto intereses contrapuestos entran en conflicto.
Uno de los mejores consejos que nos dieron a los letrados que formábamos parte de mi promoción de la Escuela de Práctica Jurídica, allá por los años noventa del pasado siglo, es que aquellos que pretendiéramos ejercer en derecho de familia debíamos asumir que, en caso de que existieran hijos menores, esos son nuestros clientes y no sus padres.
Evidentemente, si se trata de un asunto particular y no del turno de oficio, es de cajón que quien paga los honorarios es el adulto y no el menor, pero el mensaje que querían transmitirnos es que siempre que abordásemos un asunto en el que se discutieran cuestiones que afectaran a los menores (guarda y custodia, alimentos y visitas, principalmente) es su beneficio al que hay que atender y no a los deseos y a veces caprichos de sus progenitores, máxime cuando lo que se pretende es hundirse entre ellos.
Por eso, cuando llevamos nuestros primeros asuntos de familia, en seguida comprendimos que aquel consejo entroncaba en un pilar básico del derecho de familia, tantas veces referido en las resoluciones judiciales: el interés superior del menor.
Como bien apuntaba mi buen amigo y brillante psicólogo Antonio Cervero en nuestra doble entrevista del podcast sobre salud mental, los seres humanos, más que racionales, son emocionales.
Pues bien, como en tantas ocasiones en las que una persona se siente agraviada por una circunstancia estresante, en el caso de ruptura no amistosa con la que fue su pareja y madre o padre de sus hijos, los sentimientos siempre estarán a flor de piel hasta el punto de cegar a muchas personas, que sintiéndose presionadas, recurren a esa manida frase, no siempre acertada, de que la mejor defensa es un buen ataque.
El problema es cuando el arsenal de los litigantes se compone de armas arrojadizas, y su portador siempre olvida que aparte de su principal diana (quien hasta hace bien poco ha sido el hombre o mujer de su vida) pueden ser heridos otros muy vulnerables: los hijos comunes.
Por ello, resulta del todo injusto e incluso despreciable que sean los menores los que paguen por las culpas y miserias de unos adultos que no han sabido reconducir sus diferencias a una solución amistosa, tras ser asesorados por unos letrados a los que se debe suponer un afán por apaciguar ánimos y no el mero interés crematístico, ósea, hacer caja con el planteamiento de un pleito de futuro incierto.
Sin embargo, en este punto quiero hacer un inciso y quizás me maten por escribir esto, al hilo de la imprescindible participación de los abogados de las contendientes.
Y es que, salvo que nuestra sociedad sufra un vuelco radical, no creo pueda encajar la mediación independiente y ajena a las direcciones letradas de las partes como remedio previo a un conflicto contencioso, una vez descartado el mutuo acuerdo.
Y no lo digo por un corporativismo mal entendido o como defensa a ultranza de la necesidad de acudir a un pleito ( que en ocasiones puede ser costoso y que implica un lastre emocional del que cuesta desprenderse) sino porque, como decíamos antes, los intereses en juego afectan a lo personal, hasta límites insospechados y en este punto, poca mediación puede haber cuando los ánimos están más que caldeados, encendidos y quemando.
Dicho lo cual, hemos de hacer hincapié en una cuestión, a mi juicio lamentable, sobre la que también debatimos en el podcast al hilo de nuestra entrevista con la Presidenta de mujeres en igualdad de Asturias.
Y es que, precisamente, por esa indisoluble conexión con el elemento personal o subjetivo de cada uno de los contendientes, existe la tentación más que peligrosa de criminalizar asuntos sustancialmente civiles; o dicho de otra forma se confunde el derecho de familia con el derecho penal.
Y eso, a mi juicio, es un error gravísimo, máxime cuando existe otra tentación, mucho más despreciable y achacable a ciertas direcciones letradas, de azuzar a sus clientes y de envenenarles la sangre para que ésta llegue a un rio de pleitos civiles y penales inagotables.
Y todo ello sin tener en cuenta que es más probable que a corto, medio y largo plazo los más perjudicados no serán sus clientes, sino precisamente sus hijos menores que no solo pueden ver como peligra su salud mental y emocional, sino también su propia vida.
Tanto en la citada entrevista del podcast con la Presidenta de mujeres en igualdad de Asturias como en el blog ya hemos tratado sobre algo que algo que resulta tabú y que desde el colectivo feminista no quieren ver en pintura, puesto que dan por sentado que solo se atribuye a la participación femenina, lo cual no es cierto: el síndrome de alienación parental, o la intencionada predisposición de los menores en contra del otro progenitor.
E igualmente, tendremos ocasión de referirnos en profundidad a otro fenómeno que por el contrario se viene atribuyendo en exclusiva al varón, pero que necesariamente no se puede disociar de una conducta femenina: la violencia vicaria, absurdo término acuñado en esta actual dinámica tan torpe de una neolengua, ajena a lo que incluye nuestro diccionario de la RAE.
Sentado lo anterior, no podemos más que aplaudir la valiente decisión de la Fiscalía del Principado de Asturias en su Memoria anual correspondiente al año 2021 de instar la retirada «inmediata» de la reforma que impide a los padres denunciados por maltrato visitar a sus hijos.
¿Qué es lo que nos dice actualmente uno de los párrafos del artículo 94 del código civil, que está vigente desde hace poco más de un año?
“ No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.
Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”
Pues bien, la Fiscalía asturiana mete el dedo en la llaga al apuntar que tal cual está redactado el precepto, es obvio que puede generarse el riesgo de aumento de denuncias instrumentales, tendentes a obtener la custodia de los menores, con lo que ello supone en cuanto en lo económico ( uso y disfrute de la vivienda familiar y pago de las prestaciones o pensiones alimenticias correspondientes a los menores) y pueden perpetuarse situaciones indeseadas no solo para los progenitores afectados sino para los propios menores.
Y es que visto que la justicia en una primera instancia es lenta en esencia, (por experiencia, he de decir que existen asuntos que se instruyen penalmente en localidades pequeñas que tardan luego más de un año en resolverse en el Juzgado de lo Penal del correspondiente partido judicial y no por culpa de los letrados de las partes, precisamente) y está sujeta además, a revisiones de sus resoluciones, nos podremos encontrar con situaciones en las que, amén de generar, aún más si cabe, una situación más conflictiva entre las partes que la primigenia, la prolongada carencia de una relación personal de los hijos menores con de los progenitores denunciados, puede suponer un daño a veces irreparable, si es que además existe una previa relación positiva entre ellos,
Piénsese, además, que en la denuncia se han podido narrar hechos que pueden apuntar a la comisión de malos tratos hacia la persona denunciante y no hacia sus hijos, sino precisamente porque efectivamente se ha de entender que “pueden” y no “deben” ser necesariamente delictivos los hechos denunciados, dado que en todo caso, inicialmente debe hablarse de “supuestos” y no “presuntos” malos tratos.
Y es que si cabe una presunción en derecho penal, esa ha de ser la de inocencia y no la de la culpabilidad, en base a dos principios sacrosantos que actúan de forma principal y subsidiaria: el derecho a la presunción de inocencia, que implica que nadie puede ser condenado sin la existencia de una prueba plena directa o indiciaria de cargo sin que quepa acudirse a meras conjeturas, suposiciones y sospechas y el derecho al in dubio pro reo, que implica que ante la existencia de una confrontación entre una prueba de cargo y otra de descargo de igual valía probatoria, en caso de que se derive una mínima duda sobre la existencia de la comisión delictiva y la participación del acusado, esta duda siempre ha de resolverse en favor del mismo.
De ahí que no podemos más que suscribir lo expuesto por la Fiscalía asturiana en cuanto a que tal redacción del artículo puede generar consecuencias y perjuicios de muy difícil o imposible reparación, dada la estigmatización que tales situaciones generan tanto en los progenitores como en los hijos menores.
Además nos parece un argumento del todo aplastante y difícilmente rebatible, el recadito que le manda a los legisladores, si bien yo apostaría a que va a dirigido a los políticos.
En este punto, parece que en los tiempos que corren pretenden imponer ideologías desde un punto de vista en ocasiones sesgado, cuando no sectario, justo ahora cuando más que lucha de poderes que se suponen independientes, hay que hablar que uno de ellos, el ejecutivo, que ya se ha fagocitado al legislativo y pretende zamparse al tercero en discordia tras hincarle el diente, el judicial.
Pues bien, señala la Fiscalía que se está desconociendo la realidad diaria en juzgados y tribunales de que no todas las denuncias interpuestas por los delitos referenciados en el artículo 94 del Código Civil acaban con una condena.
Llegados a este punto hemos de referirnos a la cuestión de constitucionalidad planteada en el curso de un procedimiento de jurisdicción voluntaria que fue presentada por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles y también al recurso de inconstitucionalidad del referido precepto del Código civil interpuesto por el partido VOX.
Sin embargo en primer lugar hemos de referirnos a este recurso pues que ya nos consta que ha sido desestimado por el Tribunal Constitucional el pasado 13 de septiembre de 2022 en una sentencia que además contiene tres votos particulares muy ilustrativos de los momentos que vivimos
Lo decimos porque en los mismos expresamente se acentúa la necesidad del tratamiento de la cuestión desde una perspectiva de género y un enfoque feminista, tal cual.
En este punto tan solo recogeremos un extracto que supone una colleja en toda regla a sus compañeros togados, pese a que, en lo sustancial y sin apasionamientos , resolvieron en contra de lo pretendido por VOX.
“La deliberada omisión en la sentencia de toda referencia a la violencia de género en general y a la violencia vicaria en particular constituye una auténtica invisibilización de estas realidades desgraciadamente presentes de manera notoria en nuestra sociedad, invisibilización que resulta particularmente incomprensible en lo que se refiere a la violencia vicaria, que claramente se sitúa en el origen y fundamento del precepto examinado, y que se ha cobrado ya la vida de cuarenta y siete niños y niñas desde el año 2013, en que comenzaron a recopilarse datos relativos a esta particular clase de violencia.
La invisibilización de la violencia de género, que constituye la manifestación más grave de la desigualdad entre mujeres y hombres supone también ignorar por completo que el principio de igualdad entre mujeres y hombres, como regla hermenéutica general, ha de integrarse y observarse en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas ….”
Pues bien, vayamos ahora con la cuestión de constitucionalidad planteada de la Juzgadora ya que lo verdaderamente curioso es que se da una circunstancia, que en puridad, resulta menos habitual y a años luz de las miras que han motivado al partido VOX para dar el paso, toda vez que es sobradamente conocida su posición combativa con la actual normativa sobre la violencia de género.
Lo decimos porque en el referido procedimiento de jurisdicción voluntaria, no solo no es un hombre sino una mujer la persona que puede verse perjudicada por una posible suspensión del régimen de visitas, sino que la agresión denunciada no fue cometida “supuestamente” contra dicho varón, sino contra el hijo común de ambos.
“¡Ahjajaaaá!”- se dirá el mal pensado de colmillo retorcido y muy probablemente votante de VOX “Seguro que si hubiera sido un varón el perjudicado no hubiera dado el paso de plantear esa cuestión de constitucionalidad”
Simplemente, lo desconocemos, pero habrá que darle el beneficio de la duda a Su Señoría de que lo hace, simplemente por una razón de justicia y de sentido común que además puede beneficiar a todos, hombres y mujeres, por igual.
Sentado lo anterior y más allá de las posibles máculas del legislador en cuanto al trámite previo que hubiera sido preciso, en vez del elegido, en lo sustancial, la cuestión de inconstitucionalidad pivota sobre una posible vulneración de varios derechos:
El artículo 10.1 de la Constitución, en cuanto que se ataca el derecho de los menores al libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden político y de la paz social, en consonancia con los derechos que le son reconocidos internacionalmente para no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
En este punto, el precepto cuestionado deviene inconstitucional, según la magistrada, dado que impone al juez la obligación de suspender las comunicaciones y estancias con el progenitor incurso en un procedimiento penal por atentar contra la integridad física del menor, y no queda satisfactoriamente salvado por la potestad del juez de razonar motivadamente la inaplicación de la norma, eliminando aparentemente su rigor.
Por otro lado, el artículo 14 de la Constitución Española, dado que se vulnera el derecho a la igualdad de los menores que ven cercenado su derecho a disfrutar de la compañía de sus padres sin justificación alguna y excluyendo o limitando hasta el extremo el control judicial.
En tercer lugar, los artículos 24.2 y el 117 de la Constitución Española al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia y establecer de forma automática una sanción civil a la investigación de un delito.
En este punto la juzgadora justifica que si bien el propio precepto al final le deja la patata caliente al Juzgador instructor en cuanto al mantenimiento o no del régimen de visitas, el legislador, en lugar de obligar al juez a motivar la privación del derecho, le obliga a razonar el porqué de su mantenimiento, algo que supone inmiscuirse en la independencia judicial.
Sea como fuere y a la espera del devenir de los acontecimientos (somos pesimistas en cuanto a una reconsideración del Tribunal Constitucional) queremos concluir insistiendo en que a los menores hay que dejarlos FUERA, siempre que sea posible y si no lo es ( a pies juntillas nos resistimos a compartir que no sea), al menos busque los cauces que minimicen los posibles daños por el bien de todos y en especial de sus hijos.