Uno siente cierto desasosiego, al escuchar o leer sobre la inmunidad de rebaño, cuando recuerda una escena de la película Lejos del mundanal ruido que, a quien esto escribe, impactó sobremanera cuando era niño.
En ella, un perro pastor conducía a su rebaño de ovejas hacia un acantilado, por el que despeñarían todos los animales.
Y si hablamos de ganado ovino, algunos ya apuntan a que nos encontramos inmersos en una preocupante situación de aborregamiento, en cuanto que sumisión, sin rechistar, a los dictados de unas autoridades que nos han guiado con desatino y de forma improvisada, actuando a verlas venir.
Frente a ellos, los defensores a ultranza de las posturas gubernamentales, opinan que es gratuito y simplista hablar a posteriori y que ni siquiera el estado de la ciencia permite implementar las suficientes garantías para erradicar los contagios, más allá de establecer restricciones y de aconsejar a una población, que no siempre actúa de forma responsable y prudente.
Pero lo preocupante es que un número más creciente de ciudadanos, no solo discute la acción de las administraciones, sino que se muestra del todo reaccionario y radical, con la difusión de teorías conspirativas y de negación del COVID-19, que carentes de cualquier componente racional, califican la situación de “Plandemia”.
Y como consecuencia de todo ello, se emiten mensajes que provocan respuestas meramente emocionales, que llegan incluso hasta el absurdo, como es el caso de artistas como Miguel Bosé, lo que no deja de ser una anécdota y carne de meme, o de mandatarios como Trump y Bolsonaro, lo cual ya es ciertamente preocupante.
Cierto es que muchas teorías han sido alentadas desde poderosos grupos de interés, que antes de la pandemia habían encontrado múltiples obstáculos legales para poder encajar sus propuestas de medicina alternativa.
Y algunos de ellos, próximos al esoterismo y sectarismo, ahora aprovechan la coyuntura social, con el caldo de cultivo más idóneo para ganar nuevos adeptos y presionar a los gobiernos.
En este sentido, te invitamos a leer anteriores publicaciones del blog, sobre la manipulación mental de las sectas y sobre los nuevos movimientos religiosos, entre los que cabe destacar la cienciología.
En su momento, igualmente escribimos sobre las consecuencias jurídicas de llevar una prenda que ya ha formado parte de nuestras vidas, pero que al inicio de la pandemia ni siquiera existía en las farmacias:la mascarilla.
Y precisamente, una de las dianas de los negacionistas de la pandemia en España, ha sido su uso obligatorio, visto que en otros países de nuestro entorno, la gente puede circular libremente sin ellas, por lo que algunos ya vienen asociando tal imposición a la enésima restricción de la libertad, a modo de bozal.
Pues bien, cuando escribimos estas líneas, acabamos de tener conocimiento de la sentencia 1569/2020 de 20 de noviembre de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo que, sin duda, tapará muchas bocas, nunca mejor dicho.
Así, el Alto Tribunal avala la obligatoriedad de uso de la mascarilla que había sido impuesta por el legislador estatal, si bien habrá que esperar a lo que pueda resolver el Tribunal Constitucional, ante un más que probable recurso de amparo.
Y las razones que esgrime el Tribunal Supremo residen en que en el actual estado de conocimiento de propagación del virus Covid-19, la obligatoriedad es necesaria y proporcionada para alcanzar el fin de interés general de protección de la salud, al constituir una medida que puede contener la progresión de la pandemia.
Al principio, hablábamos de la inmunidad de rebaño, pero es ahora cuando, más en serio, conviene precisar que los epidemiólogos desde hace meses apuntan a un inmunidad colectiva del 60% o 70% de la población con anticuerpos, lo que supone que se tenga que recurrir a una masiva vacunación.
Pero ahora, cuando desde el propio Gobierno, ya se habla de programas de vacunación de colectivos más vulnerables para primeros de 2021 hasta alcanzar la plenitud en el verano, el debate sobre la vacunación obligatoria está servido.
Según el controvertido Centro de Investigaciones Sociales (CIS) en octubre de 2020, casi un cuarenta y cuatro por ciento de los españoles no estaban dispuestos a vacunarse inmediatamente.
No obstante, habrá que esperar a los resultados de los meses de noviembre y diciembre de este año, para verificar si, tras las últimas noticias que apuntan a unos resultados esperanzadores de las vacunas de Pfizer-Biontech y Moderna, el porcentaje se mantiene o bien decrece sensiblemente, como podría parecer más lógico.
Cierto es que lo ideal sería que el ciudadano entrase dócilmente por el aro, y entiéndase lo de esta expresión, si tenemos en cuenta que siempre es preferible convencer que imponer.
Por eso, es imprescindible que la información que se transmita al ciudadano, parta de estudios científicos contrastados por expertos en la materia, con nombres y apellidos, sin prisas pero sin pausa, evitando ganarse unos votos, para buenas noticias que no están fundadas.
De tal forma, aprendiendo de errores pasados, sería factible concienciar a la población, para una vacunación voluntaria hasta alcanzar la inmunidad colectiva, lo cual llevará su tiempo, porque, por mucho que diga el CIS, al inicio de 2020 existirá muchísima más demanda de ciudadanos dispuestos a vacunarse que oferta disponible de dosis.
Y pasados unos meses, una vez vacunada parte de la ciudadanía, para convencer al resto de indecisos y reticentes, las administraciones cuentan con un remedio tan fácil como eficaz para convencer, a modo de presión.
Y así, acudiendo a criterios de salud pública, podrán exigirse certificados de vacunación o inmunidad para permitir acceder a determinados territorios, incluido el nacional, o espacios públicos o privados, entre ellos, aquellos tan vulnerables, como los centros sanitarios u hospitalarios y las residencias de mayores, que han sido los principales focos de contagio durante la pandemia.
Pero ¿Qué sucederá con aquellos recalcitrantes negacionistas de la pandemia y partidarios de las teorías de la conspiración o incluso aquellos aprensivos y temerosos ante unos posibles efectos secundarios negativos para la salud? ¿ Podrán o no negarse a ser vacunados?
Pues bien, en principio diríamos que, con la actual normativa, difícilmente podría obligarse a una vacunación contra el coronavirus, si bien conviene apuntar ciertas precisiones.
Tanto la Declaración Universal como el Convenio Europeo de Derechos Humanos y por ende, nuestra Constitución Española, proclaman el derecho a la vida y la integridad física y la protección de la salud.
Es evidente que nuestro Estado no puede obligarnos a vivir, y prueba de ello es que el intento de suicidio no constituye tentativa de delito , pero nos encontramos en una situación en la que el derecho a la vida también puede enfrentarse con el derecho de los demás a su salud.
En este sentido, nuestra Constitución Española, amén de reconocer los citados derechos, también impone a los poderes públicos la obligación de organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.
Y aunque genéricamente tal imposición ha encontrado acomodo en la Ley Orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública, no queda más remedio que acudir a un cuerpo normativo más especifico, al objeto de encontrar una previsión sobre esta controvertida cuestión.
Pues bien, respecto de la vacunación contra el COVID-19 no hay nada establecido y la solución recurrente ante el evidente vacío legal, pasa por acudir a una interpretación analógica e incluso extensiva, lo cual no garantiza la seguridad jurídica.
Y para ello, nos centraríamos en un vetusto Decreto de 26 de julio de 1945, por el que se aprueba el Reglamento para la lucha contra enfermedades infecciosas, que viene a complementar la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 1944, modificada por la Ley 22/1980.
Así, en supuestos como la viruela, difteria podrá ser declarada la vacunación obligatoria por el Gobierno, cuando la misma se entienda conveniente por la existencia de casos repetitivos y en función del estado epidémico, lo cual podría equipararse a los contagios provocados por el coronavirus.
Entre dichas enfermedades no se encuentra expresamente el sarampión, pero tal circunstancia no impidió que exista un precedente judicial, del que se viene hablando estos días.
Y es que justo hace una década, el Juez de lo Contencioso administrativo nº 5 de Granada, en un auto de 24 de noviembre de 2010 autorizó la vacunación forzosa de treinta y cinco menores de edad, tras detectarse un brote en un colegio con más de treinta casos confirmados.
Y es que, vista la demostrada eficacia de la vacunación para erradicar el contagio de sarampión y los mínimos efectos secundarios que podían producirse, argumentaba Su Señoría que “ no suscita debate que la medida solicitada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía persigue un fin constitucionalmente legítimo; que su adopción se encuentra amparada por una norma de rango legal; y que existe proporcionalidad de la medida de manera que es idónea y necesaria a los fines constitucionalmente legítimos que se pretenden, sin implicar un sacrificio desmedido”
Suena a quimera, pero lo deseable sería que, para evitar esa inseguridad jurídica y una disparidad de criterios de los diversos Tribunales, en aras de que el ciudadano sepa a que a tenerse, debería existir un uniformidad de criterios.
Por ello, lo ideal es que, sin mayor dilación, se sentaran unas bases y consenso entre los tres poderes, judicial, ejecutivo y legislativo, algo que dista de materializarse, si tenemos en cuenta el galimatías jurídico de este inolvidable (para mal) 2020.
No obstante, la patata caliente será en todo caso para un Estado que se planteé muy seriamente afrontar reformas legales que incluso puedan ser contraproducentes para él mismo, máxime cuando podría ser responsable de los efectos secundarios que la vacunación obligatoria pueda ocasionar en determinados ciudadanos.
Y así, en un lado de la balanza estará el lema de que, a grandes males, grandes remedios, pero en otro lado, tendrá cabida aquello de que, a veces, es peor el remedio que la enfermedad.
Esperamos que el peso de los acontecimientos haga declinar la situación hacia el primer lado de la balanza; la historia de la medicina ha demostrado que los avances en las vacunaciones han resultado primordiales para la pervivencia de la humanidad, por constituir el remedio más eficaz frente a los virus y otras enfermedades.
Por ello, más allá de que el cabreo generalizado y crispación popular haya generado desconfianza en la ciudadanía, hemos de creer que, a través de la inoculación los Estados no pretenden implantarnos un dispositivo 5G para que Bill Gates nos pueda controlar, como sostienen algunos iluminados.
No obstante, no tardaremos en escuchar y leer sobre un derecho, cuyo análisis copará muchas de las tertulias o debates periodísticos y políticos y al que parte de la ciudadanía y algunos profesionales sanitarios se acogerán: la objeción de conciencia.
NOTA ACLARATORIA:
Con posterioridad a la publicación de nuestro artículo se ha dictado en España el primer precedente judicial, en lo que se refiere a la vacunación específica contra el Covid-19, en un contexto sobre el consentimiento informado de los pacientes.
En concreto, el Juzgado de Primera Instancia número seis de Santiago de Compostela ha resuelto con fecha 20 de enero de 2021 autorizar el suministro de la vacuna a un anciano judicialmente incapacitado e ingresado en una residencia, considerando que el consentimiento informado por sustitución, prestado por una entidad tutelar debe ser atendido a pesar de la negativa del paciente ,careciendo el mismo de capacidad natural actual para comprender el alcance de la intervención médica pautada y debiendo verificarse la vacunación prevista en las fechas previstas conforme a las dosis prescritas y por el personal sanitario especializado que corresponda según el Plan autonómico sanitario.
Pues bien, como extensión de lo que hemos venido sosteniendo en las líneas procedentes, nos parece oportuno trasladar literalmente parte del relato fáctico del auto, así como los exhaustivos argumentos esgrimidos de Su Señoría, sin perjuicio de que éstos puedan ser revisados en una ulterior instancia.
HECHO SEGUNDO.- Evacuada las diligencias antes enunciadas la representante del Ministerio Fiscal interesó que «….tras la indudable ponderación que debe hacerse entre los riesgos y beneficios de la administración de la vacuna anti-COVID 19 Al residente en concreto el riesgo para su vida, integridad física, salud y dignidad y el beneficio para el mismo se estima que en el momento presente procede en beneficio del residente la aplicación de dicha medicación especial.»
FUNDAMENTO JURÍDICO PRIMERO
VACUNAS : AMBITO NORMATIVO
I.- Las vacunas tienen la consideración de medicamentos especiales según la Ley del medicamento , (Texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios) que en su articulo 45 regula las garantías sanitarias concretas de las vacunas y demás medicamentos biológicos: Quedan sometidas a la regulación contenida en la propia ley y las que se determinan reglamentariamente (Real Decreto 1345/2007, de 11 de octubre , por el que se regula el procedimiento de autorización, registro y condiciones de dispensación de los medicamentos de uso humano fabricados industrialmente).
Se exceptúan las preparaciones individualizadas de vacunas y alérgenos para un solo paciente.
Por interés de la salud pública, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (en adelante AEMPS) podrá someter a autorización previa cada lote y condicionar la comercialización a su conformidad.
II.- En general para cualquier tipo de vacuna y hasta la fecha se considera que la vacunación es voluntaria, aunque hay marco legal básico para establecer una vacunación forzosa y en particular en caso de epidemias en base a los artículos 4 y 12 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio: » El
Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo 116.2 de la Constitución , podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: b) «crisis sanitarias, tales como las epidemias…. La autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas».
Si bien la Ley 33/2011, 4 de octubre, General de Salud Pública parte de un principio general de voluntariedad en las actuaciones de salud pública , la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública establece matizaciones al respecto : Art. 2 : » Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad».
Art. 3 : » Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».
A su vez la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones establece en su articulo 9.2 : «Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:
a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas».
Es decir que el principio general de autonomía de la voluntad solo admite limitación en circunstancias excepcionales y entre estas se halla el supuesto de riesgo para la salud pública. En definitiva la regla general es la no obligatoriedad de la vacunación y solo excepcionalmente la Ley Orgánica 3/1986 permitiría amparar una vacunación obligatoria en casos de epidemias y crisis sanitarias y riesgo efectivo para la salud pública mientras que en los supuestos en que el riesgo es exclusivamente individual, solo cabria una vacunación obligatoria en el caso previsto en el art. 9.2 b) Ley 41/2002 antes citada : » Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él, sin que resulte de aplicación a estos supuestos de riesgo individual la Ley Orgánica 3/1986″.
La jurisprudencia ofrece casos excepcionales en que se pondera la obligatoriedad de una vacuna en particular en relación a la educación y escolarización de menores de edad (Sentencia del T.S.J. de lo Contencioso Administrativo de Andalucía de fecha 28-3- 2000 , Sentencia del T.S.J. de lo Contencioso Administrativo de La Rioja de fecha 2-4-2002 o la más reciente la Sentencia de fecha 22-7-2013 de la Sección 1º del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia «… la convivencia en un Estado social y democrático de Derecho supone, no
sólo el respeto de los derechos fundamentales a título individual, sino también que su ejercicio no menoscabe el derecho del resto de la sociedad que se rige por unas pautas de conducta que persiguen el interés general.
Así pues, no estamos aquí ante una vulneración del derecho a la educación, de lo que es buena prueba la admisión de la menor en la escuela, sino ante el incumplimiento de unas obligaciones que tienen como finalidad la prevención de enfermedades, y que se traducen en la práctica en la exigencia de acreditar las vacunaciones sistemáticas que le corresponden por su edad, que responden a la idea de obtener una inmunidad del grupo que, además de proteger del contagio a los individuos no vacunados por contraindicaciones individuales, permite la eliminación de la enfermedad en un área geográfica determinada, e incluso a nivel mundial….»
III.- En cualquier caso en el supuesto de la vacunación con motivo de la pandemia Covid -19 nos hallamos ante una VACUNA VOLUNTARIA y así lo recuerda la Estrategia de Vacunación frente a la COVID.19 emitida por el Grupo de Trabajo técnico de Vacunación de la ponencia de Programas y Registro de Vacunaciones del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud «… Sin perjuicio del deber de colaboración que recae sobre los individuos, la vacunación frente a COVID- 19 será voluntaria, y ello, a salvo de lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública. Se considera importante registrar los casos de rechazo a la vacunación en el Registro de vacunación, con la finalidad de conocer las posibles razones de reticencia en diferentes grupos de población.»
FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO
CONSENTIMIENTO MEDICO INFORMADO POR SUSTITUCION: AMBITO NORMATIVO
I- En el ámbito internacional es fundamental recordar que el Consejo De Derechos Humanos De La O.N.U de Fecha 26-9-2017 sienta los principios rectores aplicables en esta materia :
«Recuerda los principios generales enunciados en la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, como el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual y la independencia, y la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad recalca que los estados deben asegurarse de que las personas con aficiones de salud mental o discapacidades psicosociales, en particular las personas que utilizan los servicios de salud mental, tengan acceso la una variedad de servicios de apoyo basados en el respeto de los derechos humanos para vivir de forma independiente, ser incluidas en la comunidad, ejercer su autonomía y capacidad de actuación, participar de manera significativa en todos los asuntos que las afecten y tomar decisiones al respecto, así como lograr que se respete su dignidad, en igualdad de condiciones con las demás personas,
Exhorta a los estados a que adopten todas las medidas necesarias para que los profesionales sanitarios proporcionen a las personas con aficiones de salud mental o discapacidades psicosociales, en particular las que utilizan los servicios de salud mental, la misma calidad asistencial que a las demás, también sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respeto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de esas personas a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado
Alienta encarecidamente a los estados a que apoyen el empoderamiento de las personas con aficiones de salud mental o discapacidades psicosociales para que conozcan y exijan sus derechos, entre otras cosas mediante la alfabetización sanitaria y en materia de derechos humanos, la que proporcionen educación y formación en materia de derechos humanos para los trabajadores sanitarios, a policía, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, el personal de prisiones y otros profesionales pertinentes, con especial hincapié en la no discriminación, el consentimiento libre e informado y el respeto de la voluntad y las preferencias de todos, la confidencialidad y la intimidad, y la que intercambien las mejores prácticas en la materia»
II.- En el ámbito de la normativa a nivel estatal cebe citar el artículo 9 de la Ley estatal de consentimiento informado 41/2002 de 14 de noviembre
«3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia.
6. En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente.
Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.
7. La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal.
El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario.
Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento.»
IV.- De concurrir Instrucciones Previas del paciente ( documento en que manifiesta anticipadamente la voluntad sobre los cuidados y tratamientos que podría precisar en el futuro y el destino final de su cuerpo, con el fin de que esta sea respetada en el momento en que por determinadas circunstancias no pueda expresarla personalmente ) se erigen las mismas en un criterio interpretativo muy relevante , siempre que las mismas ofrezcan alguna indicación específica sobre la vacunación o intervenciones médicas similares.
IV.- En ausencia de documentación de la denominada voluntad anticipada del paciente ,es decir en defecto de Instrucciones Previas o en caso de insuficiencia de las mismas y sobre los problemas prácticos éticos y legales que plantea el consentimiento por sustitución cabe recordar varios aspectos relevantes en la doctrina científica como señala entre otros el magistral trabajo titulado Problemas Del Consentimiento Informado Por Sustitución de Jose Antonio Profesor de Derecho penal de la Universidad Carlos III publicado en Cuadernos de la fundación Victo Grifols i Lucas :
1º.- Frente a un enfoque consecuencial o a uno e formal , debe optarse por un enfoque «funcional» de la capacidad/competencia para prestar el consentimiento informado respecto a intervenciones médicas , debiendo por ello valorarse la capacidad intelectual y emocional «especifica» para adoptar la concreta decisión médica en cada momento ( «capacidad natural»)
2º.- El legislador en el articulo 9.3 citado opta por una definición en negativo , precisando quienes carecen de tal capacidad y cuyo consentimiento informado debe ser sustituido si bien tales definiciones por su carácter indeterminado debe ser interpretadas y así la mera constatación de concurrencia de previa sentencia de modificación judicial de la capacidad de obrar del paciente puede no determinar la concreta falta de capacidad para prestar consentimiento informado valido a un concreto acto medico .
3º.- En defecto de tales Instrucciones Previas y sobre los criterios en base a los cuales debe decidir el representante o sustituto del paciente se enuncian en la doctrina varios posibles a saber :
A- Las valoraciones subjetivas del sustituto, es decir del llamado a prestar el consentimiento por sustitución .
Aunque tal criterio puede ser decisivo en otros ámbitos (como la decisión de progenitores sobre la educación religiosa sus hijos menores de edad ) se rechaza de manera general en el ámbito médico por el riesgo que implicaría de imposición por terceros de sus criterios particulares en semejante materia ,cuando los mismos divergen de la opción medica indicada o inclusive de la voluntad del paciente , dado que el sustituto no es el titular de los derechos sobre los que se decide (vida y salud) .
B- La ponderación de la decisión que el paciente habría adoptado diferenciando el denominado testimonio de voluntad anticipada ( el sustituto o representante atestigua la voluntad anticipada del paciente ) y la denominada voluntad hipotética del paciente ( el sustituto intenta reconstruir cual era la voluntad del paciente con base a sus valores ,religión, opinión en supuestos similares ).
Esta opción – más respetuosa con la voluntad del paciente – ofrece sin embargo serios riesgos en ausencia de instrucciones previas documentadas precisamente por las dificultades de prueba de la fiabilidad y reiteración de las manifestaciones previas del paciente que puedan ser adveradas testificalmente , por la misma posibilidad de cambio de criterio sobrevenido del paciente que pueda escapar a la corroboración testifical o inclusive por la eventual concurrencia actual de conflictos de intereses entre paciente y sustituto ( por ejemplo el derivado de la condición hereditaria del sustituto ) etc.
C- El denominado mejor interés del paciente a partir de consideraciones objetivables : La ponderación prioritaria del mayor bienestar y la salud y vida del paciente . Se trata de un criterio objetivo que ,en ausencia de manifestación de voluntad especifica documentada del paciente y de una fiable reconstrucción de su voluntad hipotética , opta porque la decisión a adoptar debe ser la más respetuosa con el mayor beneficio para la salud la vida y el bienestar según criterios objetivados médico y socialmente consensuados .
Se trata del criterio más objetivable y por eso menos controvertido porque busca el mayor beneficio para el paciente según tales parámetros atendiendo a los criterios de la » lex artis» y que la doctrina estima consolidado en el citado articulo 9.3 de la ley al señalar este » el consentimiento por sustitución se otorgue siempre a favor del paciente .
Según este criterio mientras un paciente puede adoptar decisiones contrarias a la indicación médica que afecta al mismo (articulo 21 de la Ley) el sustituto o representante legal no tiene semejante margen de decisión Una vez acreditada y objetivada cual sea la opción más respetuosa con el mayor beneficio para la salud la vida y el bienestar del paciente -en cada caso concreto y respecto a una especifica decisión médica- el denominado superior interés del paciente menor o carente de capacidad para prestar consentimiento vincula a su sustituto o representante legal y por ello , de considerarse su opción contraria a tal interés superior, procede someter la decisión al criterio judicial.
Pues bien la ponderación prioritaria del mayor bienestar y la salud y vida del paciente parece atenderse por el legislador estatal al establecer en el articulo 9.3 de la citada Ley que la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente , si bien el mismo es modulado por el apartado 7º » La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal.
FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO
SUPUESTO ENJUICIADO.
I.- La decisión a adoptar debe ponderar la normativa sanitaria especifica antes enunciada en el marco de la normativa general dispuesta en nuestra Constitución en su artículo 15 que reconoce el derecho a la integridad física» y su artículo 43 que reconoce el derecho a la protección de la salud y atribuye a los poderes públicos la competencia para organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios y a nivel procesal y sustantivo civil en los siguientes preceptos: Articulo 762 Ley de Enjuiciamiento Civil.
1.- Cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, adoptará de oficio las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva, si lo estima procedente, la incapacitación.
3. Como regla, las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas afectadas.
Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734 , 735 y 736 de esta Ley .
El articulo 216 Código civil que establece Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 de este Código podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos.
La Ley de Jurisdicción Voluntaria (arts. 87 y siguientes ) que diseña el procedimiento de adopción de medidas de protección en caso de posible ejercicio inadecuado de potestad de guarda de personas con capacidad modificada judicialmente .
II.- La persona tutelada tiene su capacidad de obrar modificada judicialmente en virtud de sentencia constándose entonces por razón de un accidente cerebro vascular la ausencia de capacidad de obrar en todos los ámbitos (salvo para el manejo de denominado dinero de bolsillo en pequeñas cantidades)y en particular de manera total en el ámbito de la salud comprendiendo este a su vez la decisión sobre manejo de medicamentos, sobre seguimiento de pautas alimenticia ,sobre autocuidado y sobre prestación de consentimiento informado médico necesitando que se le preste los correspondientes apoyos externos para el pleno ejercicio de dicha capacidad entre otros ámbitos para la toma de decisiones sobre su salud. En dicha sentencia fue designada tutora una entidad pública ante la falta de parientes idóneos para ejercer dicho apoyo y protección dado que el paciente está divorciado y no tiene relación ni con su ex esposa ni con sus hijos .
III.- En la actualidad el paciente se halla ingresado en la Residencia y según criterio médico forense: La exploración realizada al residente , la documentación médica aportada y la revisión de su historial clínico, ponen de manifiesto la presencia de manifiesto las secuelas de un accidente cerebro-vascular sufrido en el territorio de la arteria cerebral media, que le producen alteraciones en la movilidad (hemiplejia izquierda) y dificultad para la relaciones socio- familiares, así como una incapacidad para valorar deforma objetiva las necesidades que precisa para decidir sobre todas la cuestiones de su vida (Frontalización).
Revisando el historial clínico de esta persona no se ha encontrado ninguna patología que constituya una contraindicación absoluta para la administración de la vacuna anti-Covid19.»
IV.-De la exploración judicial del paciente efectuada en el día de hoy se constata por sus manifestaciones la total ausencia de capacidad de decisión en particular en relación a la necesidad/conveniencia de que le sea administrada la citada vacuna , no estando el paciente en condiciones para valorar ni las ventajas y eventuales riesgos y contraindicaciones derivados de la vacuna ni los riesgos consecutivos a su negativa a vacunarse y en particular el riesgo de contraer el covid -19 .
El paciente manifiesta no saber que es el COVID- 19, que supuso y supone la pandemia ni la naturaleza y función de la vacuna ni razonando ni enunciando motivos de su negativa a la vacuna propuesta.
V.- Revisando el historial clínico e informe medico forense no concurre en sus patologías y en la medicación actualmenteprescrita al mismo ninguna contraindicación absoluta para la administración de la vacuna
VI.- No consta que el paciente otorgase Instrucciones Previas.
En el pasado, al paciente le fueron administradas las vacunas preceptivas en el año 2018, negándose sin embargo en el 2019 al igual que en el año 2020 en que se negó a la administración de la vacunación contra la gripe y de la neumocócica sin que se recabara consentimiento por sustitución de la entidad tutelar.
El riesgo derivado de la decisión pasada y puntual del paciente de no vacunarse frente a la gripe y a la neumonía no resulta en modo alguno comparable a los actuales muy superiores y más graves riesgos que implica contraer el Covid 19 de no serle suministrada la vacuna prevista.
VII .- Por edad y patologías el paciente se halla incluido entre los grupos más vulnerables que deben vacunarse de manera prioritaria siendo superior el riesgo por la circunstancia de su ingreso residencial.
VIII.- La única perspectiva a ponderar en el caso es la individual del paciente es decir la identificación de la mayorprotección y del mejor beneficio de la salud del residente , debiendo quedar al margen cualesquier otra consideración de Salud Pùblica , dada la naturaleza voluntaria de la citada vacuna , debiendo quedar asimismo al margen otros intereses así como cualquier consideración accesoria como el eventual beneficio para los restantes residentes y para los trabajadores del centro residencial.
IX .- En la información facilitada consta que la citada vacuna es la única alternativa actual para superar la pandemia ,estando además prevista por razón de su escasez su administración de manera progresiva empezando por los grupos más vulnerables entre quienes se incluye el paciente , según la Estrategia de Vacunación frente a la COVID.19 del Grupo de Trabajo técnico de Vacunación de la ponencia de Programas y registro de vacunaciones del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y conforme al Plan Gallego de Vacunación de la Xunta de Galicia .
La autorización de la citada vacuna por la Agencia Europea de medicamentos y la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios permite suponer que las mismas se han elaborado -a pesar de la celeridad del proceso- con las máximas garantías de calidad, seguridad y eficacia y que por ello mismo los beneficios de su administración de las mismas superan notoriamente los riesgos derivados de la misma constatados hasta el momento y además el Sistema Español de Farmacovigilancia de Medicamentos de Uso Humano coordinado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios cuenta además con un plan específico para analiza eventuales acontecimientos adversos que sean comunicados .
El riesgo de reacciones adversas a la vacunación debe estimarse en el momento actual muy inferior al riesgo derivado de la no vacunación , a la consiguiente frustración de una inmediata y prioritaria protección de la salud de la paciente y al consecutivo peligro y riesgo que debe calificarse como muy grave y efectivo de desarrollar enfermedad de contraer el virus del Covid-19, precisamente por razón de su edad avanzada, sus patologías y ,en particular, por razón de su ingreso residencial dado que la dramática experiencia acreditada desde marzo de 2020 evidencia los inasumibles índices de contagio y mortalidad en el ámbito residencial de nuestros mayores .
Resultan de ponderación aquí los principios de no maleficencia y de beneficencia según los cuales la vacuna (presumiblemente segura rápida y eficaz) evita el riesgo de contraer la enfermedad y con ello incluso de morir y permitirá a la paciente una vez alcanzada su inmunidad disfrutar de un mayor régimen de estancias y comunicación con sus familiares y allegados atenuando la grave y continuada separación de su entorno más inmediato que padecen nuestro mayores residentes desde marzo de 2020 con presumible menoscabo de su bienestar emocional ,si bien tal concreto aspecto puede resultar subsidiario en el particular caso de la citada paciente por la situación de encamamiento actual de la misma .
En este sentido debe atenderse entre otros aspectos relevantes a la Declaración Del Comité De Bioética De España Sobre La Estrategia De Vacunación Frente A La Covid-19 Y, En Especial, Sobre La Priorización De La Vacunación que señala : » La inmunización frente a la COVID-19 a través de la vacuna constituye la principal estrategia para superar la terrible pandemia que llevamos varios meses sufriendo.
Tal estrategia cobra aún más relevancia, una vez que hemos podido comprobar que tratar de obtenerla a través del contagio del virus genera en muchos casos una enfermedad con efectos devastadores la priorización en la distribución de las vacunas debe llevarse acabo con especial atención no solo a criterios científicos, clínicos y económicos, sino también éticos y legales. Y a estos efectos, los principios de igualdad, equidad, necesidad, beneficio social y reciprocidad tienen un significado especifico en el contexto del acceso a la atención de la salud. Por ello, parece que un modelo mixto de priorización delos recursos, en el que se preste especial atención a la vulnerabilidad, es el que mejor se acomoda a un caso como el que nos ocupa. ..»
Pues bien, en base a los datos antes enunciados , desde la única perspectiva a ponderar en el caso que es la individual del paciente ( es decir la identificación de la mayor protección y del mejor beneficio de la salud del residente ) y en el exclusivo interés del mismo se considera que el consentimiento informado por sustitución prestado por la entidad tutelar (tras recibir debida información sobre las características y finalidad , riesgos y beneficios de la vacuna ) debe ser atendido a pesar de la negativa del paciente careciendo el mismo de capacidad natural actual para comprender el alcance de la intervención médica pautada debiendo autorizarse por ello conforme al criterio de la representante del Ministerio Fiscal la vacunación prevista en las fechas previstas conforme a las dosis prescritas y por el personal sanitario especializado que corresponda según el Plan de Vacunación frente al SARS-COVID