Desde hace más de una década se ha generalizado el uso de los dispositivos móviles para el envío y recepción entre particulares de mensajes de texto, imágenes y sonidos a través de aplicaciones como Whatsapp, si bien existen otros medios como Messenger, de Facebook o Telegram, por citar los ejemplos más significativos.
Residuales quedan ya los mensajes sms, que generan mayor coste al no estar vinculados al tráfico de datos, abonados a medio de una tarifa continuada y los chats convencionales que estuvieron tan en boga en los años noventa y principios de siglo, pero que han pasado a mejor vida, máxime cuando a día de hoy la propia aplicación de Whatsapp contiene una opción que permite operar a través de las pantallas de nuestros ordenadores.
Pues bien, es probable que a través de esta aplicación, instalada por defecto en nuestros móviles, tengamos conocimiento de un hecho delictivo, bien por ser destinatarios directos y víctimas del mensaje de texto, imagen o sonido que pretenda lesionar el bien jurídico protegido que representa nuestra integridad personal, bien por ser testigos de la infracción penal que se ha cometido frente a un tercero.
Cierto es que la aplicación de Whatsapp permite eliminar un mensaje o archivo enviado a través de un grupo, evitando de esta forma que pueda ser visionado a posteriori por el resto de los miembros, pero siendo también posible que esos mensajes y archivos sigan un tiempo visible hasta que se decida su borrado, habrá oportunidad solo para la pertinente captura de pantalla, amén de que se contaría con el testimonio de otros integrantes del grupo que hubieran visionado su contenido.
No obstante nos centraremos en el supuesto habitual, en el que se produce un envío desde un dispositivo móvil a otro.
Y la primera recomendación que debemos hacer es que, pese al desasosiego que ello pueda suponer para nuestra tranquilidad de ánimo,hasta que no se cuente con un elenco de material probatorio más que suficiente e incriminatorio, no debe bloquearse de inmediato el número de la otra persona, ni tampoco darse de baja la línea para cambiar el nuestro, porque el hecho delictivo ciertamente puede ser continuado en el tiempo.
El siguiente paso es denunciar los hechos de forma presencial en una Comisaria de Policía o en la Comandancia de la Guardia Civil y aportar las capturas de pantalla con los mensajes de texto y los archivos de imagen o sonido, a los efectos de que el contenido de los mismos sea recogido literalmente en el atestado por el funcionario policial o de la Benemérita, con indicación de los números de teléfono de remitente y receptor.
Otra opción, quizás más directa aunque no siempre la más efectiva, sea la de presentar la denuncia por escrito en el Juzgado de guardia, aportando los pantallazos y archivos, tanto en formato papel como digital.
Sea como fuere, a partir de entonces debe seguirse el curso del procedimiento penal, en su obligado paso al Juzgado de Instrucción, donde se incoaran las pertinentes diligencias previas.
Y es allí, donde siempre es aconsejable personarse como acusación particular, porque si bien es cierto que puede ser parte el Ministerio Fiscal, no es seguro que el mismo atienda a nuestros intereses o solicite la práctica de todas las diligencias que permitan ilustrar al Juzgador que instruye la causa sobre la existencia de indicios que permitan la celebración de un posterior juicio, anticipando los medios probatorios de los que podamos servirnos en el mismo.
Una vez iniciado el trámite de las diligencias previas, es indispensable el cotejo por parte del Letrado de la Administración de Justicia de los mensajes de texto y los archivos de imagen o sonidos obrantes en el dispositivo que los ha recibido y que JAMÁS han de ser eliminados o borrados hasta que no exista una sentencia firme.
Igualmente, a través del Juzgado se habrá de verificar la titularidad de las líneas de los móviles desde donde se enviaron y recibieron las comunicaciones, solicitando la debida certificación por de las respectivas compañías telefónicas .
Sentado lo anterior ya constará en las actuaciones de forma fehaciente una prueba esencial que ha de complementar el testimonio del denunciante en cuanto a la recepción de los mensajes, imágenes o sonidos.
Y ello es sumamente importante, si partimos de la base de que en puridad, ese testimonio podría ser suficiente, incluso como prueba de cargo única, capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado, si goza de los requisitos que exige el Tribunal Supremo, lo que no siempre es fácil, a saber, credibilidad subjetiva y objetiva, verosimilitud, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones periféricas respecto de los hechos.
Pero es que además, sería harto dificultoso que se entendiera que ha podido existir una manipulación de los mensajes recibidos, ya que a diferencia de lo que sucede con determinadas redes sociales, en las que se crear anónimamente perfiles falsos que luego se utilizan para simular conversaciones que no han tenido lugar (Twitter, Facebook, Instagram, etc) dicha posibilidad no cabe en la aplicación Whatsapp, que requiere que la cuenta vaya siempre vinculada a un número telefónico.
En este sentido, nuestro Tribunal Supremo nos viene advirtiendo desde sus sentencias de 19 de mayo y 27 de noviembre de 2015 y 19 de julio de 2018, que se admite como prueba de cargo la documental de la transcripción de los mensajes en base a unas previas capturas de pantalla, con cotejo de los mismos, teniendo en cuenta su valoración conjunta con el testimonio de la víctima.
Y para ello resulta relevante la postura de las partes durante toda la tramitación de la causa, máxime cuando el referido cotejo no ha sido inicialmente impugnado de contrario y cuando, a diferencia del denunciante que haya cooperado desde el inicio con el órgano de instrucción, poniendo a su disposición el teléfono móvil receptor de los mensajes, la actitud del acusado sea esquiva al respecto, no accediendo a la exhibición del dispositivo o eliminando los mensajes o archivos.
En base a tal razonamiento sería muy difícil que sea admitida una la petición de la defensa para que se practique una prueba pericial informática, mediante el acceso a datos y metadatos de ambos teléfonos móviles, en base a una mera o retorica alegación sobre un presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, con el pretexto de una supuesta manipulación o defectos en la cadena de custodia de los mensajes, imágenes sonidos
Y es que constatada la titularidad y la exclusiva disponibilidad de las líneas de comunicación de denunciante y acusado, así como la evidencia del envío y recepción de los mensajes y archivos, poco recorrido podrá tener el que se pretenda alegarse por la defensa que fue un tercero el que se sirvió del teléfono móvil para comunicarse o que los mensajes o archivos han sido manipulados para perjudicar a su cliente, fundamentando una denuncia o testimonio falso, que como sabemos supone la comisión de un delito castigado en nuestro código penal.
No obstante, conviene ser prudentes al respecto de esta postura jurisprudencial, porque siempre puede producirse un giro doctrinal que a día de hoy parece poco probable. Certezas absolutas en la vida, no existen, desde luego y en derecho, muchísimo menos.
Por ello, para evitar sorpresas y que algún Juzgado o Audiencia Provincial se aparten puntualmente de esta consolidada línea de doctrina jurisprudencial, la mejor garantía para el éxito de nuestras pretensiones es contar desde el principio con una prueba pericial informática, bien de parte, bien a través de la Policía Judicial.
Somos conscientes que en el primer supuesto ello supone un esfuerzo económico notable para el denunciante, mientras que en el segundo conviene ser precavidos, pues no dependerá de nosotros que se acceda a la práctica de otras diligencias probatorias por parte del órgano instructor, más allá de las que hemos referido, esto es, la verificación de la titularidad de las líneas telefónicas y el referido cotejo por parte del letrado de la administración de justicia.
En suma, hoy día, quien desde su teléfono móvil, por precipitación o inconsciencia remita un whatsapp cuyo contenido es constitutivo de delito, tarde o temprano se torturará mentalmente con el “trágame tierra” o como ahora dicen, “mátame camión”
Demasiado tarde, amigo, haberlo pensado antes.