¿SOLO SÍ ES SÍ O IGUAL VA A SER QUE NO?

Líbrenos Dios de frivolizar con determinados juegos de palabras, con la que está cayendo, en una semana en la que se ha celebrado el 8 de marzo, Día internacional de las mujeres, que tanta polvareda está levantando, tras lo sucedido en 2020.

Es obvio que una vez que se erradique la pandemia (aún estamos a medio camino, en el mejor de los supuestos) la progresiva relajación y ansiada eliminación de las restricciones para la movilidad de la ciudadanía joven, con una natural plenitud para la activad sexual, supondrá un gran incremento de encuentros íntimos que durante este año han tenido que ser contenidos.

Pues bien, en estos momentos de tanta incertidumbre, es inminente que puede aprobarse por el Gobierno una Ley sobre la libertad sexual que está generando un agrio debate y que de entrar en vigor tal y como ha sido concebida en su anteproyecto, supondrá un radical vuelco del ordenamiento jurídico, en lo que se refiere a la persecución y castigo de los delitos.

Por ello, con el título de nuestra publicación no pretendemos más que evidenciar, a modo de hipérbole, un galimatías propio de una conversación de los hermanos Marx, a la hora de abordar la problemática en torno al necesario consentimiento que ha de prestarse cuando un varón pretende mantener una relación con una persona de sexo femenino, para no incurrir en ese tipo de delitos.

Pero antes de avanzar, sería conveniente apuntar una quíntuple reflexión.

Quien escribe estas líneas, se declara firme defensor de los derechos de cualquier persona, ya sea hombre o mujer, sin que por tanto haya de prevalecer el de ninguno por encima de los demás, siendo consciente de que en la práctica tal situación no siempre acontece y que durante la historia, las mujeres han venido padeciendo una desigualdad manifiesta , que se ha revertido paulatinamente en las últimas décadas, con significativos avances.

En segundo lugar, he de decir que en lo personal, como no podía ser de otro modo, siempre he sido absolutamente respetuoso con el sexo femenino, a la hora de respetar sus decisiones en lo que se refiere a las relaciones más íntimas, so riesgo de parecer mojigato o cobarde, en especial durante el transcurso de lo que ahora se conoce como ocio nocturno y donde, como se suele decir, todos los gatos son pardos; evidentemente no puedo hablar por los demás.

En tercer lugar, por mucho que desde los colectivos feministas se insista en la violencia sexual como “un fenómeno colectivo, que proviene del modelo de sociedad patriarcal cuyas raíces se hunden aún hoy en lo más profundo de nuestra cultura” el código penal de un país democrático, como es el nuestro (pese a algunos que cuestionen esta calificación, desde nuestro propio Gobierno) no se debe configurar para educar a la ciudadanía, sino para castigar los puntuales hechos delictivos que puedan ser objeto de enjuiciamiento.

En cuarto lugar y como complemento de lo anterior, no parece nada ponderado que, desde el derecho penal se puedan condicionar los hábitos sexuales de las personas, hasta el punto de generarse tamaño sentimiento de desconfianza en los varones por el hecho de acercarse a otras personas de sexo femenino, dado el temor de que puedan existir mal entendidos, que podrían suponer graves consecuencias para ellos.

Y por último, algo incuestionable para cualquier operador jurídico, y en especial Jueces, Fiscales y letrados: todo el proceso penal siempre ha de pivotar sobre un derecho fundamental que solo puede decaer si existe suficiente prueba de cargo en su contra, el derecho a la presunción de inocencia, que a su vez ha sido complementado con el conocido aforismo in dubio pro reo, que implica que cuando exista prueba de cargo y de descargo, y alejados de meras sospechas, suposiciones, cábalas y elucubraciones, ante la existencia de una mínima duda sobre una comisión delictiva o la participación del acusado en ella, siempre ha de resolverse a favor del mismo.

Precisamente, ésta última reflexión constituye el nudo gordiano de la respuesta que las más altas instancias judiciales a la insistencia recalcitrante del actual Gobierno de la nación, para sacar adelante una nueva Ley sobre la libertad sexual, que a nuestro juicio hace saltar por los aires cuestiones, con arraigo en nuestro ordenamiento jurídico, al igual que en el de casi todos los de nuestro planeta.

Pero antes de referirnos a las posturas oficiales de unos y otros, también debemos hacer otro apunte significativo.

Y es que, a diferencia del castigo de otros delitos, en los que a priori resulta más factible que puedan recabarse otras pruebas para sustentar una denuncia, acusación y condena, cuando hablamos de delitos contra la libertad sexual, la dificultad es más que notoria, porque el hecho punible suele producirse en la más absoluta intimidad, en espacios cerrados o incluso con nocturnidad y en lugares apartados.

Téngase en cuenta además, que es posible que no exista un vestigio en el cuerpo de la supuesta víctima, que permita sostener que pudo haberse empleado una intimación sobre ellas o incluso la sumisión química para lograrse ilícitamente el propósito sexual

En este sentido, conviene que el lector retome una anterior publicación del blog, en la que examinamos la creciente preocupación sobre el uso de sustancias para condicionar la voluntad de las víctimas.

Pues bien, consciente de tamaño riesgo para que determinadas conductas queden impunes, nuestros tribunales vienen permitiendo que se condene a una persona, cuando tan solo exista una prueba de cargo, enfrentada a una de descargo, es decir la declaración de la víctima frente a la del acusado, siempre que la primera reúna una serie de requisitos, que son tenidos como pautas de valoración y a criterio del tribunal.

En primer lugar, es preciso que concurra una ausencia de incredibilidad subjetiva, que hace referencia a las relaciones existentes entre acusado y víctima, que podrían llevar a la conclusión de la existencia de un móvil como el resentimiento, la enemistad, venganza, interés o cualquier circunstancia que prive a la declaración de la víctima de la aptitud necesaria para generar incertidumbre; dicho en otras palabras más simples, que que no exista una especial animadversión hacia la víctima, inicial e independiente de la agresión sexual.

En segundo lugar, debe concurrir la credibilidad objetiva en el testimonio de la víctima, que ha de estar basado en la lógica, tener coherencia interna y estar apoyada por datos objetivos corroborables de forma periférica, es decir, coherencia externa.

Por último, es preciso que concurra una persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada y continuada en el tiempo, sin contradicciones ni ambigüedades.

Veamos ahora lo que contempla el artículo 178 del código penal, sobre las agresiones sexuales (antes llamadas violaciones):

El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.

Y asimismo, en lo relativo a los abusos sexuales, el artículo 181 establece lo siguiente:

  1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
  2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

Pues bien, en el anteproyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, se plantea una reforma del precepto, que supondría una nueva redacción del tipo básico del artículo 178 (esto es, sin circunstancias que pueden agravar la pena hasta diez años de prisión, como puede ser el acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos) que dejaría vacío de contenido el delito de abusos sexuales del artículo 181 del código penal:

“ 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto.

  1. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad»

Llegados a este punto, sería de Perogrullo preguntarse cómo podría encajar a efectos penales el que para que exista una relación sexual consentida, sea necesario un consentimiento expreso y permanente con la premisa de que no es la defensa quien debe acreditar su inocencia, sino que es la acusación la que deba acreditar la culpabilidad.

En suma, ¿cómo puede demostrar la denunciante que hubo un categórico y continuado sí? ¿Bastaría con su declaración?

Llegados a este punto, y descartado conforme a la pretendida reforma que pueda existir un consentimiento presunto o táctico, en el supuesto de que siguiera adelante el anteproyecto, sería una absurda quimera pretender que, deba redactarse un contrato por escrito para mantener una relación sexual, por lo que en todo caso, estaríamos supeditándolo a una simple verbalización o incluso gesticulación, eso sí, mantenidas en el tiempo, hasta que finalice el acto sexual.

Pues bien, el Consejo General del Poder Judicial se ha pronunciado al respecto, con un informe que aunque no es vinculante, bien tendría que tenerse en cuenta en los subsiguientes trámites ante el Consejo de Estado, Consejo de Ministros y Parlamento, para evitar una más que evidente declaración de inconstitucionalidad de esta peculiar fusión por absorción del delito de abusos sexuales por el de agresión sexual, en base a una referencia al consentimiento “que no puede ser un estado mental inaccesible para los demás, sino que debe exteriorizarse de algún modo que lo haga reconocible”, tal y como señala el órgano superior de los jueces.

El informe concluye que “en materia de delitos contra la libertad sexual el Código Penal vigente ya se asienta sobre la idea de consentimiento, aunque no incluya una definición del concepto, y considera punible todo acto de carácter sexual realizado sin el libre consentimiento del sujeto pasivo, sea en la forma de agresión o en la de abuso sexual, bien porque no exista tal consentimiento o bien porque se trate de un consentimiento viciado.

Además, la cuestión problemática que plantea el consentimiento no es conceptual (qué deba entenderse por consentimiento) sino probatoria (cuándo existe o no consentimiento) y que las eventuales dificultades procesales de acreditar la ausencia de consentimiento no pueden trasladarse al ámbito de la tipicidad, mediante la incorporación de una definición normativa de un elemento típico.

Esa definición determina un aparente desplazamiento de la carga probatoria, pues parece configurar un elemento negativo del tipo cuyas distintas notas características (manifestación libre, actos exteriores, concluyentes e inequívocos y voluntad expresa de participar en el acto) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad.

De esta forma, se estarían alterando de modo sustancial las normas sobre la carga de la prueba en el proceso penal, con riesgo de afectación del principio de presunción de inocencia”

Pero es que además con la desaparición del delito de abusos sexuales, “se incurre en el riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad”

El referido informe comparte en esencia lo que días antes, se había manifestado desde una de las asociaciones más relevantes de la magistratura, la de Juezas y Jueces para la Democracia:

“queremos señalar que la actual regulación del Código Penal ya sanciona como delito cualquier acto sexual realizado sin consentimiento. En ningún caso la actual regulación exige que se haya emitido una negativa o se haya ofrecido resistencia por la víctima. El Código Penal ya sanciona todos esos casos.

Todo proceso penal exige que se parta de la presunción de que el acusado es inocente y, por tanto, de que la versión de la acusación no es cierta. El proceso se instrumenta así para verificar la verdad de la acusación sobre la base de la prueba que se practique en él.

Por tanto, la acusación debe probar el hecho delictivo. No corresponde a la defensa acreditar que no cometió el hecho, ni cabe condenar al acusado por no haber acreditado que no lo cometió.

Siendo así, es consustancial al proceso que la versión de la acusación sea cuestionada.

Es imprescindible mejorar la toma de contacto, la forma de interrogar y el modo de atender a las mujeres que declaran, pero genera dudas sobre su compatibilidad con el derecho a la presunción de inocencia la pretensión, explicitada en la Exposición de Motivos del Anteproyecto, de “reorientar el régimen de valoración de la prueba” mediante la introducción de una definición del consentimiento.

La fórmula de definición de consentimiento que propone el Anteproyecto presupone que sólo será lícita aquélla relación sexual en la que los participantes consientan libremente, entendiendo por tal el manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes. Ello podría dar lugar a que pudieran considerarse delictivos supuestos en los que mediara consentimiento tácito -pero cierto- o expresado a través de actos equívocos -existiendo consentimiento-“

Pues bien, la Ministra de igualdad, Irene Montero, a la sazón una de las mayores impulsoras de la reforma, tras el informe del Consejo General del Poder Judicial, ha comparecido en una entrevista de Televisión Española,para hacer unas declaraciones por las que algunos miembros del Gobierno se deben estar aún llevando las manos a la cabeza.

Y es que, o bien obedecen a una supina ignorancia, o bien supone una interesada tergiversación de la realidad jurídica, constituyendo en ambos casos sus palabras, una grave irresponsabilidad que puede confundir a la ciudadanía.

“Es curioso que nos preguntemos cómo se prueba si hay o no consentimiento, pero no nos preguntemos, por ejemplo, cómo se prueba que hay un robo en el que solamente han estado presentes la persona a la que han robado y la que roba, y no hay testigos. Nadie se pregunta en ese caso si hay habido un robo o no. Y se asume directamente que la persona que denuncia el robo tiene razón y a partir de ahí se practican toda una serie de pruebas para comprobarlo”

“En el caso de la violencia contra las mujeres siempre surge esa pregunta de ‘usted qué hace, dice sí, sí, sí todo el rato’, que ‘si usted lo consintió o no’ o si el hombre lo malinterpretó… Mire, todos y todas cuando nos ponemos en situación sabemos distinguir cuándo una persona con la que estamos manteniendo una relación íntima, sexual… sabemos cuándo quiere y cuándo no quiere”

No es así, señora Ministra y debería asesorarse jurídicamente, antes de hablar y decir la verdad en cuanto al primer punto, y debería ser más sensata para realizar afirmaciones tan categóricas en cuanto a la segunda de las cuestiones.

Llegados a este punto, hemos de invitar a nuestros lectores, a que reflexionen sobre estas cuestiones, tratando de ser objetivos y alejándose de posturas intransigentes o adoctrinamientos tendentes a criminalizar a uno u otro sexo.

A tales efectos, solo cabe ser conscientes de la relevancia que podría tener que se aceptara lo que pretende el Gobierno y que un varón (que perfectamente podría ser el propio lector o un amigo o familiar directo) puede ver abocado a una grave acusación, con el estigma que ello supone, solo con la denuncia y testimonio de una persona que ha manifestado que no ha consentido y de forma continuada durante una relación sexual, mediante actos exteriores, concluyentes e inequívocos.

Por ello, la teoría apunta a que en lo que se refiere a los contactos nocturnos, o permítasenos la expresión vulgar, polvos de una noche, de seguir adelante lo proyectado por el Gobierno, es posible que podamos encontrarnos con una legislación que obligue a que se cuente hasta diez, hasta veinte o hasta cien, según el grado de confianza que le genere su pareja,lo cual supone un problema añadido para el que le confunda la noche,como decía aquel personaje de la farandula,Dinio.

La justicia siempre ha sido representada como una majestuosa señora con una venda en su ojos, ya que ha de ser ciega ante el conflicto que se le presenta, en cuanto a su independencia.

Pues ahora, en un trámite preceptivo, previo a la entrada en vigor de una norma, se ha quitado la venda en los ojos para opinar, aunque bien debería haberse puesto unas gafas de protección para no quedar cegada por semejante barbaridad gubernamental.

Y de momento la duda estará en saber si el sí irá en la parte contratante de la primera parte o de la segunda.

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